2ª Instancia. — Buenos Aires, marzo 29 de 2010.
La doctora Gabriela A. Vazquez dijo:
I. La señora jueza “a quo”, a fojas 24/25, de conformidad con el dictamen fiscal emitido a fojas 23, rechazó la pretensión cautelar consistente en que, durante la sustanciación del proceso, el actor sea reinstalado en el mismo puesto y en las mismas condiciones de trabajo que tenía como enfermero de la sede Saavedra del Centro de Investigaciones Médicas e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC).
Para así decidir, la señora magistrada dijo que no se hallaba acreditada la designación formal del demandante como delegado de personal en los términos de la ley 23.551. En otro orden expresó, en torno de la eventual lesión de derechos sindicales, que no se encontraban configurados los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora con la suficiencia que justifica el adelanto jurisdiccional.
II.Contra tal decisión se alza el actor, a tenor de la memoria de fojas 31/42. III. El recurso será procedente por mi intermedio.
En efecto, aún soslayando el marco jurídico específico de tutela que contiene la ley 23.551 dirigido, desde su letra, al resguardo de las representaciones sindicales orgánicas, correspondientes a asociaciones de trabajadores con personería gremial y el reproche constitucional que recibiera tal normativa por la sentencia del 9-12-2009, emitida por la Corte Federal en autos “Rossi, Adriana María c/Estado Nacional - Armada Argentina s/sumarísimo”, R. 1717. XLI; RHE; lo cierto es que el demandante también invoca, como base de su pretensión, las previsiones de la ley 23.592 sobre Actos Discriminatorios.
En el ámbito de esa preceptiva, resultan admisibles, al menos como hipótesis vertida en abstracto, las acciones dirigidas a invalidar los despidos que trasunten discriminaciones ilícitas emplazadas en motivos de naturaleza gremial, como lo ha dicho esta sala VIII en pronunciamientos anteriores (Véase, entre otras, la Sentencia Definitiva N ° 34.673, del 30-11-2007, en el expediente n° 23.554/2006, “Cáceres, Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo").
Por otra parte, en torno de la carga de la prueba, existe consenso generalizado en cuanto a que en procesos como el de autos, en los que se imputa una segregación discriminatoria, cobra especial vigencia la teoría de las cargas probatorias dinámicas o de prueba compartida. De tal concepción se deriva que basta que el trabajador proporcione un cuadro indiciario que permita la sospecha del acto discriminatorio para que se desplace hacia el empleador la carga de acreditar que su actuación obedeció a causas absolutamente extrañas a la vulneración de los derechos fundamentales.
En el marco conceptual expuesto, considero que en esta instancia existe suficiente verosimilitud de derecho y peligro en la demora para habilitar la cautela pedida. Digo esto, luego de evaluar las declaraciones testimoniales agregadas en el sobre de fojas 3, correspondientes a los trabajadores De Acha, Martella y Ferrer, ratificadas ante este tribunal (fojas 49 y 52).
De las citadas declaraciones surgiría, como indicio útil a los fines precautorios, una intensa inmediatez temporal entre a) las fechas en que la empleadora habría comenzado a cursar al trabajador emplazamientos por vía postal, en los que le imputara diferentes incumplimientos contractuales, hasta concluir en el despido con invocación de causa y b) la realización de las reuniones que el actor habría tenido con los directivos de la empresa días antes de la asamblea que lo ungiera delegado de personal por el Sindicato de la Salud (asociación sin personería gremial).
Se suma que el actor habría remitido a la empleadora el telegrama fechado el 31 de agosto de 2009 n° 75378613, haciéndole saber que había aceptado la designación como miembro de la comisión organizativa provisoria del Sindicato de la Salud y es de destacar que la controversia que se suscitara y finalizara con el despido directo exhibe una llamativa concomitancia cronológica con la comunicación telegráfica aludida (véase la documental en sobre de fojas 3).
El peligro en la demora parte en conflictos como el que motiva esta litis, de un análisis global que hace mérito de las implicancias colectivas que provoca la separación de un delegado de personal ya que la eventual sentencia que se dicte carecería de utilidad e irreparable ulteriormente el derecho que se pretende conjurar.
Lo expuesto no implica adelantar opinión sobre la cuestión de fondo debatida, ni calificar como discriminatorio por motivos sindicales el despido del trabajador demandante, sólo se quiere significar que existe suficiente humo de buen derecho y peligro en la demora en cuanto a la adopción de un temperamento fundado en la breve cognición del espectro cautelar.
Por lo expuesto y en consonancia con lo dictaminado por el señor Fiscal General, propongo en este voto que se revoque lo resuelto a fojas 24/25 y, en consecuencia, se disponga con carácter cautelar y bajo caución juratoria, la reinstalación preventiva del demandante en el puesto de trabajo que desempeñaba a favor de la demandada hasta que se dispusiera su despido y en las mismas condiciones laborales. Ello, bajo apercibimiento, de imponer sanciones conminatorias a la demandada, que se fijan en la suma de $500 por cada día de retardo en el cumplimiento de la manda jurisdiccional (artículo 37 CPCCN)
El doctor Juan Carlos E. Morando dijo:
El pretensor no fue designado como delegado del personal del establecimiento donde presta servicios. No es, por lo tanto, sujeto de la protección de estabilidad que prevé la Ley 23.551. En ese contexto, no concurre el requisito de verosimilitud del derecho que podría justificar su reinstalación cautelar, ya que, en principio, y sin adelantar opinión respecto de la pretensión de fondo, esa medida está reservada, en la legislación positiva a los representantes gremiales designados en el ámbito de una asociación sindical con personería gremial.
Por ello, y argumentos de la sentencia apelada y del dictamen fiscal, estimo que la resolución apelada debe ser confirmada.
El doctor Luis Alberto Catardo dijo:
Que por compartir los fundamentos, adhiere al voto de la doctora Vázquez.
Por ello, el Tribunal resuelve: Revocar lo resuelto a fojas 24/25 y hacer lugar con carácter cautelar y bajo caución juratoria, a la reinstalación preventiva del demandante en el puesto de trabajo que desempeñaba a favor de la demandada hasta que se dispusiera su despido y en las mismas condiciones laborales. — Gabriela A. Vázquez. — Juan Carlos E. Morando. — Luis A. Catardo.